眾聚小課堂：總包和分包的聯系和區別？

2021-04-23 05:54:02

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一什么是總包，什么是分包？

總包，即發包人將整個建設工程交由一家具備相應資質條件的總承包人，由其對整個建設工程負責。
在總包合同和分包合同的架構下，各分包人分別對建設工程的勘察、設計、建筑、安裝階段的質量、工期、工程造價等與總發包人產生債權、債務關系。

分包合同，有兩種意義和類型。

第一種意義和類型的分包合同，簡稱為分包，是指發包人將一項或數項建設工程發包給幾家承包人，由這幾家承包人分別承包相應的工程。其中所謂的"幾家承包人"就是分包人。

第二種意義和類型的分包合同，雖然也簡稱為分包，卻是指工程的總承包人或勘察人、設計人、施工人等承包人與第三人簽訂的勘察、設計、施工的承包合同。

當一項工程由幾家設計單位參加設計，如委托其中一家設計單位總承包時，也可以簽訂設計總承包合同和設計分承包合同。
其中所謂的"承包人"，又叫"總承包人"，簡稱為"總包人"；所謂的"第三人"，稱作分包人。

在第二種意義和類型的分包中，按照《合同法》和《建筑法》的規定，總承包人（或是承包人，或是勘察人，或是設計人，或是施工人）與分包人簽訂分包合同，必須具備以下條件：

（1）工程分包須經過發包人的同意。
（2）被分包的工程只能是承包人、勘察人、設計人、施工人承包的部分工作。

《合同法》吸收了《建筑法》的規定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。
另外，對于采用總承包形式進行施工的，總承包人還必須自行完成建設工程主體結構的施工，而不能將施工工程的主體部分分包給他人承擔，這與其他承包合同中只要求承包人完成部分工作，其余均可分包給他人完成是有區別的。

（3）分包人須具備相應的資質，且只能分包一次。因此，總承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位，以及分包人將其承包的工程再次分包的行為，均為法律所明文禁止，這一行為無效。

二分包和轉包的區別

需要注意的是，建設工程的分包和轉包是兩個既有密切聯系，又有明顯區別的概念。

第一種意義和類型的分包與轉包完全不同，即根本不存在總承包人，只有發包人與分包人。于此場合，需要注意的是，發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。

需要特別注意的是，第二種意義和類型的分包與轉包的區別是：

第二種意義和類型的分包，是指工程的（總）承包人經發包人同意后，依法將其承包的非主體工程部分地交給第三人完成的行為。

轉包則是指承包人以營利為目的，將承包的工程整體地交由其他施工單位建造，或將主體工程交由其他施工單位建造，自己收取管理費的情形。

對于因分包工程對發包人產生的侵權責任和違約責任，發包人既可以請求承包人、勘察人、設計人、施工人和分包的第三人共同予以賠償，也可以單獨向承包人、勘察人、設計人、施工人請求賠償，還可以直接向分包人請求賠償，承包人、勘察人、設計人、施工人進行賠償后，有權利根據建設工程分包合同的約定，對不屬于自己的賠償責任向第三人追償。這種連帶責任的法律設計，突破了分包的第三人只按分包合同對承包人、勘察人、設計人、施工人負責的規定，增加了分包單位直接對發包人的賠償責任，這有利于分包單位正確適當地履行合同，促進建設工程的現場管理，也強化了對發包人利益的保護。

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